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法官员额制视角下民俗习惯在民事审判中的作用与思考

新形势下的司法体制改革,法官员额制的目的是实现法官队伍的正规化、专业化、职业化。因考核等因素,一部分扎根基层、熟悉并了解少数民族风俗习惯的“乡土”法官将退出审判一线。而民俗习惯在司法实践中的地位尤为重要,特别是边疆少数民族地区涉民俗案件占有相当比例。法官精英化的员额制背景下,司法裁判要兼顾“情理法”的破解之道何在?是为基层法院探析的命题。本文以富宁县人民法院为研究对象,基于民俗习惯在少数民族地区审判中运用的状况,分析司法实践中运用民俗习惯的问题及困难,粗浅阐述边疆民族地区审判工作中运用民俗习惯的建议思考。以期窥斑见豹,实现现代司法与民族风俗习惯的良性互动,努力让边疆少数民族群众在每个司法案件中感受到公平正义的同时亦能感受“情理法”高度融合的司法情怀。

一、民俗习惯在少数民族地区审判中运用的情况
??? (一)富宁县及其民俗习惯概况
??? ?1、民俗习惯的含义

我国民俗学家将民俗定义为“特定地域社会民众在长期的生产生活中自发形成、共同遵守、长期沿袭并用于调整和规范特定生产生活关系的行为规则和文化载体,特定地域社会民众内心所确信,凝结着区域内民众的普遍价值判断准则。”将习惯定义为“多数人对同一事项经过长时间反复而为同一行为,是在社会全体或某一社会领域内以约定俗成的方式形成,由一定的强制力加以保障的法律渊源,是一种事实上的惯例。”司法实践中,善良的民俗习惯对民众的思想道德和行为指引起着无可替代的作用。

?2、富宁县及其具有民俗习惯概况
???? 富宁县位于云南东南部,南与越南河江省接壤,东、北部分别与广西百色右江、西林、田林、那坡、靖西五县(区)毗邻,西与文山州广南、麻栗坡两县相连,地处两国三省十县结合部,是云南通往广西、广东等沿海地区的重要门户。幅员面积5352平方千米,下辖13个乡镇,境内居住着壮、汉、苗、瑶、彝、仡佬6种民族。2013年末,户籍人口为41.82万人,其中少数民族人口31.74万人,占人口总数的75.9%。期中,壮族23.15万人,汉族10.08万人,瑶族4.30万人,苗族2.90万人,彝族1.33万人,仡佬族126人。富宁县民族文化绚丽多姿,民族风情浓郁古朴,近年来享誉海内外的“中国富宁壮族坡芽歌书”便在此问世。世居的五个少数民族都保留着许多传统的民俗习惯,如壮族的“陇端节”,民间俗语便有:“珑端必有戏、无戏不珑端”,苗族的“花山节”有打背找爱情的传统,瑶族“盘王节”崇拜供奉始祖盘瓠,彝族“跳宫节”中的与自然交好活动,仡佬族传统弦子舞及各民族的婚嫁习俗等等。
??? 富宁各民族的历史之源流,特别是壮族的源流可以追溯到新石器时代的骆越人,县域内的骆越后人壮族大都是由原来的创始祖宗绵延后代聚居而成自然村。以父系血缘关系的亲族群体聚族而居世代繁衍下来后,因地理环境影响,人口流动性小,婚姻结构地域半径小,人们的宗族意识强烈,在这样流动性极少的社会模式中,礼、俗成为维护社会秩序的主要工具,民间风俗习惯便成为裁定社会纠纷的重要依据。因此,在富宁这样的乡土社会,民俗习惯具有很强的作用力,人民法院在审判工作中,很多案件也往往运用各种民俗习惯加以调处。

(二)民俗习惯在审判实践中运用的现状

视角一:从案件分布类型分析

司法实践中,民俗习惯集中运用在婚姻家庭、继承、损害赔偿等类型案件中。民事案件审理中涉及到民俗习惯主要以婚姻、家庭、继承、赡养、继承、相邻纠纷及部分民间借贷等类型案件居多。富宁县人法院自2013年-2016年所受理的民事案件4102件中,婚姻家庭及继承纠纷案件1660件,占所有民事案件总数的40.4%,而其中涉及民俗习惯的350余件,占民事案件总数21%。近年来,随着案件的不断攀升,婚姻家庭类案件总数逐年上升,该类案件除具有家庭琐事的特点外,更多地体现为诉讼标的较小,调解、撤诉率较高,上诉后发回重审、改判率低。部分案件表现为非金钱的诉讼请求。此类纠纷产生的原因更多地以婚姻家庭、继承等一些琐碎的生活摩擦为主,将法律与民俗习惯融合进行调处能较好解决。

视角二:从使用范围方面分析

民俗习惯在人民法院审判执行中,其使用范围有如下特点:一是诉讼程序中运用少,程序外运用多。民俗习惯较少在案件中直接运用,特别是民事判决所占的比例很小,更多的是依据成文法的规定进行裁决,但在诉讼机制以外,如民间调解、当事人和解等民商事纠纷解决途径中的运用较多。据抽样调查,民事案件中不足2%的判决书依据民俗习惯。民俗习惯在判决书中转化运用的多,直接引用的少,由于我国法律极少规定可以直接适用民俗习惯的情形,运用民俗习惯进行判决缺乏法律上的依据,使得大部分经过法律专业训练的法官不敢贸然在判决中直接援引民俗习惯作为判决理由。民事领域运用的多,刑事领域运用的少,在审判实践中,民俗习惯在民事领域的运用要远远多于刑事领域。传统民事法律关系中运用的多,其他民商事法律关系中运用的少。

视角三:从具体案例角度分析

【案例一】2015年5月,原告陆某找到富宁县新华镇各甫村委会某村小组村民梁某并告知富宁县环城路建设中自家祖坟地被征用,计划将祖坟迁移到梁某承包地的意向,梁某予以答应。陆某将祖坟安葬后,梁某所在村小组村民认为,陆某将祖坟安葬在梁某承包地严重影响村小组的“龙脉”,村小组日后将遭受不祥之灾,村小组故将石碑、垒坟的砖块等移除地面并责令陆某迁坟,陆某以村小组未经其本人同意就擅自移动祖坟为由要求村小组赔偿其安葬祖坟所请的地理先生、道公施法、材料费等7200元。承办人黄法官了解,在壮族群众心中,祖坟被他人随意移动,预示着祖宗不得安宁,后人将遭受苦难。而未经村小组同意将祖坟安葬在“龙脉”上,势必引起小组村民的强烈反对,纠纷处理不好,可能爆发大规模冲突,引发群体性事件。法官感到事态严重,立即结合民俗习惯对双方进行释法明理,从法律法规和民族习俗两方面给双方反复耐心地做工作,最后双方达成一致意见,陆某另寻他处安葬祖坟并撤诉,村小组补偿陆某的部分的损失。该处理结合当地民俗习惯照顾到了双方的利益,得到了原、被告双方的理解和支持。

【案例二】富宁县民族地区群众普遍存在继承“香火”的习俗,有这样一个案例,何某和杨某2011年登记结婚,婚后生育一子,2014年5月何某外出后,与妻子和家人失去联系。杨某第一次提起离婚诉讼未得到支持后,再次起诉离婚并要求抚养儿子。因孩子长期和何某父母生活,且是唯一的孙子,何某父亲老何坚决要求抚养孙子。承办人李法官分析,何某现在下落不明,从法律角度分析,杨某抚养孩子符合事实,但如何执行将是一个难题。法官结合实际,从孩子的抚养权、监护人的权利义务等方面作了详细的明理析法工作,并结合孩子成长环境实际出发,对如何促使孩子能够快乐成长,原告的诉求于法于情予以接受,兼顾老何的愿望和民俗习惯得以妥善实现的处理意见作了细致的分析说理,最后抚养权虽然是孩子母亲,但是孩子实际是由老人照顾,双方对结果均予以接受,很好的解决了纠纷。

另外,在富宁县每年农历七月十四是壮族祭拜祖先的节日—七月节(俗称鬼节)。七月初,壮家人就已着手筹办祭拜事宜,搞好卫生、备足供品。期间为了“给祖宗一个好印象”人们在平时的言行中更加注重礼节,严令禁止吵闹、打架。七月十六是走亲戚的日子,嫁出去的女儿这天都要回娘家,已育有儿女的通常要带回来看望外公、外婆及各位表亲,有民俗学家将这一天称作壮族“团聚节”,这些民俗习惯与《老年人权益保障法》中“常回家看看”等条款不谋而合。在瑶族群众中,度戒是瑶族男子必须遵循的成人礼俗,是先祖流传下来一种传统教仪,约束着一个人一生中的言行举止。度戒以“十戒”和“十问十答”为核心,“十戒”中,三戒者:不得枉杀生灵;五戒者:不得贪财念色、赌博、调戏妇女;九戒者:不得拦路抢劫。上述戒律与现行《刑法》中侵犯公民人身财产承担刑事责任无不得到体现。其他世居民族民俗习惯与现行的《婚姻法》等法律的关联性亦密切,例如,苗族支系偏苗和其他民族一样崇尚自由恋爱,但注重讲究礼仪,尤其以婚礼着称,至今仍然保存着一媒主彩礼,进行讨价还价避免彩礼过高,送亲要“去一来二”表示吉利,伴娘要“哭嫁”哭诉父母的恩德等原始古朴的风俗习惯。

二、民俗习惯在民事审判中的积极作用
(一)在立法层面

一是有效弥补民事立法抽象性。我国少数民族众多,民俗习惯贴近民族地区生活,现行的民法体系固然完备、详细,但具有高度抽象性。而立法无法渗透到生活中的每一个细节,民俗习惯则能很好的渗透于社会生活的每一个角落。人们日常生活的各个领域都受到民俗习惯潜移默化的影响和调整。民俗习惯经过长时间的积累、净化,凝聚着民族的心理、智力与情感,有着高度的稳定性、延续性和灵活性,充分运用民俗习惯能有效弥补立法特别是民事立法的抽象性。

二是克服制定法的不足。民俗习惯的在立法层面规定有限,最新修订的《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重公序良俗”涉及社会公德、民俗习惯的条款并未加以补充。除此之外,《物权法》第八十五条、第一百一十六条,《合同法》和最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关尊重物权习惯、交易习惯的规定外,没有更多其他具体的规定。而民俗习惯具有弹性大,形式灵活的特点,能克服制定法的僵化性,从补充法源角度则可以在一定程度上克服制定法的上述不足。

(二)在司法层面

一是缓解司法资源不足,节约司法资源。长期以来,边疆少数民族地区司法资源不足的状况尤为突出,随着司法改革的不断深入,特别是法官员额制后,边疆民族地区的少数民族审判人员稀缺、匮乏成为现实问题,一些基层法院“双语法官”“乡土法官”断层矛盾凸显。据统计,笔者所在的人民法院法官员额制前全院有审判权限的共计47人,司法改革后现有入额法官26名,2017年上半年各类案件已经突破1600余件,民事案件850余件,据抽样统计,涉及民俗的案件达23.5%。因此,充分运用民俗习惯解决本地区的纠纷,可以有效节约有限的司法资源,有利于缓和边疆少数民族地区司法资源不足的境况。

二是提升司法公信力、提高民众法律认同感。从司法实践看,民俗习惯是情理法的载体,凝结着社会大众普遍性的价值准则,往往与一定时空条件下人们的认知水平、价值观念、是非观与正义观相契合。将民俗习惯运用于司法裁判,有助于在纠纷解决结果中实现“情理法”的统一,提高司法公信力。还可以在法律没有明确规定的情况下,依据法律原则在个案中适用习惯,填补法律漏洞,公正合理地解决纠纷。再者可以有效缝合国家法与民间法之间的裂隙,使得案件的处理既合乎法律,又合乎当地风俗和情理,从而赢得当事人的广泛认可,提高民众法律认同感。

三是促进多元化纠纷调处机制的建立,丰富纠纷解决方式。民俗习惯的运用有利于建立多元化纠纷调解机制,这与新形势下审判部门寻求多元化矛盾纠纷调处机制的理念相一致。民俗习惯解决纠纷一般较为简单,而且成本较低,从纠纷处理的成本和程序来看,有利于受害人及时得到救济。另一方面,民俗习惯使得少数民族在发生纠纷时有更多的选择方式,丰富少数民族地区纠纷解决方式,民族习惯法规定的纠纷解决方法与现有法律规定的方法不尽相同,这就为建立多元化的纠纷解决机制提供了更多的选择。

(三)在落实民族政策与社会和谐发展层面

一是符合当事人意愿,促进法律与社会效果相统一。近年来,人民法院受理的各类案件数量居高不下,审判任务十分繁重,各类涉诉涉访案件不断出现,从一个侧面反映出司法裁判的社会认同度需要进一步提高。善良的民俗习惯凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则及普遍性的社会经验,是提升司法社会认同感良好的基础。将民俗习惯引入司法裁判,在裁判过程中充分考虑社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和对事物的是非判断的基本准则,有助于公众对司法的信任感与获得感,促进法律效果和社会效果的统一。

二是促进民族团结,确保社会和谐稳定。富宁县世居的少数民族中,各民族大杂居,相互往来通婚现象普遍,人民法院在履行法律赋予的审判职能,通过审判执行活动来保护合法权益、维护社会公平与正义的同时,还肩负着落实民族政策、促进少数民族地区经济发展、保持民族文化传统、维护民族团结等重任。将民俗习惯融入司法实践,使得司法活动更灵活、更易于被少数民族群众接受,促进社会矛盾的化解,尤其不同民族群众之间的利益纠纷,民俗习惯的现实性与灵活性发挥着重要的作用。运用民俗习惯解决纠纷能够深入本民族族员内心,有利于维护民族社会稳定。

三、法官员额制背景下,民俗习惯在少数民族地区审判中运用存在的困难及问题
??? 一是民俗习惯立法不明晰法律依据有限。如前文所述,我国目前有关民俗习惯的法律条款在《民法通则》、《物权法》、《合同法》和最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有规定外,没有其他具体的规定条款指引,有规定的条款亦是高度概括。而“以事实为依据,以法律为准绳”是法院审判的基本原则,依法裁判是法官办案的基本要求,立法不明晰,规定不明确,具体案件无法可依。法官在具体案件中对于民俗习惯的运用有所顾虑,积极性和主动性不高,不敢去用或者不愿意用。这是造成审判中运用民俗习惯化解纠纷程度不高的主要原因。

二是法官队伍运用民俗习惯解决纠纷受制约。法官员额制改革后,有权限办案的法官更多的时间投入到审判、执行中,民俗习惯的田野调查、查阅文献及实地了解时间、精力有限。对于基层法院的办案法官来说,运用民俗习惯裁判承担被上诉的风险。尊重乡风民俗习惯,并在裁判时予以考虑,是能对大多数案件起到“定纷止争、案结事了”的效果,但是一旦一方当事人上诉,就有存在法律适用不清的可能。另外,因法官文化程度、职业道德修养、法律知识及工作经验参差不齐,对民俗习惯的了解和运用也相应的有所差别,运用民俗习惯解决纠纷往往受到多方面因素的限制。
??? 三是掌握民俗习惯的“双语”法官越来越少。法官员额制改革明确规定,民族地区的基层法院少数民族法官应当占有一定的比例。按照相关规定,笔者所在法院47余名有审判权限审判员中,司法改革后入额人数为26人,其中少数民族法官15人,外籍法官6人,而熟悉和掌握本民族民俗习惯,在审判一线能用双语审判的法官不足6人。年轻的法官运用民俗习惯处理纠纷经验不足,运用民俗习惯经验丰富的老法官因考核等因素未能入额无审判权限,从现有的法官队伍来看,远远不能满足少数民族的司法需求。在调研中,年纪大的法官在审判中运用民俗习惯较多,而青年法官运用得少甚至不了解当地民俗习惯。

四是法官对民俗习惯在化解纠纷中的价值功能认识不足。一是对《民法通则》第七条确立的公序良俗原则的适用重视不够。在法律没有规定的情况下,是否能够直接以民俗习惯作为裁判依据,不同地区、不同法官之间在认识上存在着较大差异,无法形成统一认识,导致法官降低了对其重视程度。二是法官运用民俗习惯进行案件裁判的积极性和主动性不高。在“以事实为依据,以法律为准绳。”的审判原则下,法官对处理纠纷的法律适用方面存在一定的机械性,部分法官看轻民俗习惯的调整功能,而法律对“民俗习惯”的规定较为原则,亦限制法官适用民俗习惯的积极性和主动性。

五是涉民俗案件掺杂多种因素,审理难度不断增大。由于少数民族地区具有 “大杂居、小聚居”的特点,纠纷背后往往还与宗教信仰、民族矛盾、传统民族文化冲突有很大的联系。涉及民俗类的案件掺杂多种因素,导致审理难度不断增大。在审理一些简单的民事侵权案中,虽然当事人是单一个体,但其所带来的影响却具有群体化的特质。加之长期以来一些民族间的积怨甚深,法官对案件事态的掌控与驾驭难度很大,调解工作很难进行。特别是一些宗教等方面因素的渗入,处理不当容易成为民族间矛盾的“爆发点”,这就加重了法官审理案件的压力和妥善审理的难度。

四、民俗习惯在少数民族地区审判中运用的建议思考
?? (一)在立法层面确立民俗习惯的法源地位。民俗习惯作为法源的效力依据规则在瑞士、日本及我国台湾地区已得以实现。过去,我国制定法对民俗习惯的这种作用重视不够,近年来,立法层面提高对民俗习惯可以有效弥补法律漏洞这一功能的重视程度,为确保习惯发挥其应有的积极作用,应以立法的形式明确民俗习惯的法律效力。对于民间长期沿用、行之有效的民俗习惯应当“取其精华去其糟粕”,使善良民俗习惯得以上升为具有普遍约束力的法律,使得法官在审理案件时对善良民俗习惯“有法可依”,以实现民俗习惯在司法实践中运用的规范化、法律化,从而充分发挥善良风俗习惯少数民族地区化解社会矛盾纠纷,维护社会和谐稳定的重要作用。

(二)加强对民俗习惯的研究,提高运用民俗习惯解决纠纷能力。加强对当前我国少数民族地区民俗习惯的实证调查和收集整理工作,确定可司法运用的民俗习惯的范围。运用社会实证研究方法,尤其是要通过社会调查、文献分析和统计等方法的运用,通过充分的田野调查,查阅相关文献资料等掌握第一手资料,加强对当前民俗习惯的实证调查和分析整理,使我们所应用的民俗习惯是善良的、补充性的、规范的,只有这样,才能使民俗习惯在司法审判中正确的运用,为科学规范的司法实践发挥着应有的功用。而当前,基层法院法院以审判执行为工作重心,法官研究民俗习惯的热情不足、精力有限,势必影响个案中运用民俗习惯解决实际纠纷的信念。
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(三)重视“双语”法官队伍建设,增强群众工作能力。“双语”法官是涉诉群众交流思想、沟通感情、开展工作的纽带和桥梁,要加大定向培养少数民族双语法官,选送少数民族法官参加专项培训,逐步培养一批懂得民族语言、热爱本民族文化、通晓当地社情民意的少数民族法官,采取行之有效的举措,解决法院双语法官匮乏的现状。进一步加深少数民族法官对群众疾苦和公众意愿的体察和感受,确保司法审判关注民生,维护人民群众的根本利益,特别要在对少数民族民风民俗的感知、了解以及如何使法律与当地民俗、村规民约更好结合上下功夫,精准把握民族地区人民内部矛盾的特点,鼓励少数民族法官深入基层,贴近群众,不断提升解决实际问题、化解矛盾纠纷的能力。另外,坚持以人为本,持续加强双语法官保障机制建设,确保民族法官在民族地区“生活安心、工作称心、保障安心。”

(四)多举措提高法官素质,提高掌握民俗习惯在审判中运用的能力。一是要以坚持业务为主导,持续加强法官运用民俗习惯解决纠纷的司法能力建设。民俗习惯有先进和落后之分,司法实践运用民俗习惯应具备扬弃的一面。办案法官只有不断的提高自身素质,才能够扬善弃恶,才能使民俗习惯在司法领域发挥其积极效应,从而切实在少数民族地区实现“司法为民”。其次,经验丰富、业务水平比较高的老同志,可以手把手的将他们在工作中积累的一些好的经验传授给新同志,形成“传、帮、带”结对子。再者是通过开展调研,拓宽青年干警的法学理论视野,提升预备法官调研、信息和宣传写作能力,有效提高青年法官法律应用水平和临场应变能力。

(五)正确处理好民俗习惯与国家法律之间的关系。习近平总书记指出,要牢牢把握坚持和发展中国特色社会主义这一主线,把以人为本、公平正义作为法治建设的灵魂,把切实维护公民的合法权益作为法治建设的根本任务。因此,一是国家立法应要尊重民俗习惯,民族习惯根源于民族群众的生活和习惯,它能够满足所居地区人们的利益需要,更加符合其价值追求。二是建立国家法律和民俗习惯之间的良性互动机制。在社会变迁的过程中,必须注意国家法与民俗习惯的这种互动与相容的复杂关系,国家法不可以偏离、背离土生土长的民俗习惯。三是切实维护少数民族诉讼权利的建设任务,用“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的理念对民俗习惯中的善良风俗和恶俗进行甄别筛选,选出真正符合科学发展观要求、能够体现我国各地区、各民族优良文化传统、符合当地民众司法需求的善良风俗,发挥民事审判职能作用,谱写好边疆少数民族的“司法梦”篇章。

参考文献

[1]赵怡平,论民俗习惯之民商法法律渊源地位[J].法治与社会,2014,(28)

[2]来莹,习惯在民事审判中的适用[J].法学研究,2010,(163)

[3]李崇圣 刘永强,论民族习惯法在解决少数民族民间纠纷中的作用,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2013年第2期

[4]农建旺,民俗习惯在少数民族地区审判中运用的调查报告报,http://gxfy.chinacourt.org, 于2017年7月10日访问。

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?来源:《文山审判》 作者:富宁县人民法院 黄文海

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